行为人实施该行为是否利用了职务便利是正确定性要点
案情：
２００３年９月６日某次列车抵达某站后，旅客支某下车时将其一个黑色背包遗忘在软卧车厢的铺位上。从事该次列车保洁工作的北京某物业管理公司的一名工人在打扫卫生中拾得此背包，交给了其班长王某。王某乘无人之机将包打开，见包内有现金３０００元，在夹层内还有一个信封，里面有现金７０００元，王某便将该信封拿出藏匿于其宿舍。后王又将该包交给了公司经理，再由经理交还给失主支某。失主清点物品时发觉包内现金缺少，遂报案。而公安机关向王了解情况时，王一开始并没有承认拿走了包内的现金。经铁路公安人员反复盘查，王某被迫交代并退还了信封及钱款。
分歧意见：
对于王某的行为应当如何认定，共有三种意见。
第一种意见认为，王某的行为构成盗窃罪。王某是在该背包被工作人员发现后，仍采用秘密手段窃取了财物，且该财物数额已经达到了盗窃罪所要求的标准。因此王的行为构成盗窃罪。
第二种意见认为，王某的行为属于侵占行为。支某的背包应属于遗忘物，而我国刑法第二百七十条第二款规定，“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”构成侵占罪。本案中，当公安机关向王了解情况时，王一开始并没有承认拿走了包内的信封，这就可以认为其是拒不交出。但因为信封内的现金只有７０００元，尚未达到案件管辖地侵占罪的数额要求，因此王某的行为只能是侵占行为而尚未构成侵占罪。
第三种意见认为，王某的行为属于职务侵占行为。王某是该公司的班长，正因为其基于“班长”这一职务，所以其班组打扫卫生的工人在拾到支某的背包时才会交给王某，而王某也正是利用了其在转交背包前短暂保管的过程中，乘机非法占有了包内的财物，但由于其数额尚未达到案件管辖地对职务侵占罪所规定的最低标准，因此只能是一种职务侵占行为。
评析：
笔者同意第三种意见，即王某的行为应当认定是职务侵占行为。为了便于弄清王某行为的性质，我们先分析以下几个问题：
１。关于“职务”的概念。笔者认为这种规定有“狭义”和“广义”的两种含义，从狭义来说，“职务”只局限于所在单位或部门所具体规定的事情，如本案中的某保洁公司规定其员工只是负责列车的清洁卫生工作；从广义上来说，员工的职务就不仅局限于具体的规定，而且也应当包括在该员工所工作的场所和范围内基于社会公德或法律法规的某些规定而产生的义务，如本案中的该保洁公司的员工当他（她）在列车上搞卫生的过程中发现了旅客的遗忘物品时就产生了法定的保管和上交的义务。行为人王某是该保洁公司的班长，所以发现背包的员工将包交给了王某，这时王某对于该包的保管和上交就成了他的职务行为。
２。王某的侵占行为是利用了其履行职务上的便利而实施的。对于这一点在本案中是很清楚的，当该公司的员工发现了背包并交给王时，王也很清楚如果整个包不上交是不行的，因为这样马上就会被发现。于是他只将信封里装的现金藏匿起来，以造成他“已经将他人交给他的遗忘物品上交了”这样一个假象，而他是利用了其是该包合法保管人的身份，完成了侵占行为。
３。王某的行为不能构成盗窃罪。在关于本案定性的三种意见中，实际上最大的分歧还是王某的行为是否构成盗窃罪的问题。笔者认为王某的行为不构成盗窃罪的理由是：
首先，王某的秘密窃取行为是发生在其对“窃取”的财物有合法的保管权和控制权时。从表面上看，王某从包里拿出信封，也就是在取得７０００元现金时是采取了不为人知的秘密手段，但该包正为其所保管，其对该包是合法管理和控制的。
其次，对于特定场所的遗忘物品的被盗问题，虽然曾经有过“如果行为人在特定场所的管理人员已经发现了他人的遗忘物品，形成了实际的持有、支配关系后，仍乘机取走该物的，应当认定为盗窃罪”的主张，而本案的情况是不同的。本案中发现该包的员工、王某以及该公司的经理都是“形成了实际持有、支配关系”的人，所以对于本案来说如果是这三人以外的任何一个人乘机取走该物的就可以定盗窃罪；或者王某当这个包在其他两个人持有时乘机取走，那么就是盗窃了。而现在王某恰恰是在自己保管该包时从包内取走了部分现金，那就不是盗窃而是侵占了。
